（谢谢ZSH，这两天一直在找这方面的资料看。但不是这专业的，写出来错漏肯定很多，抄点书罢了，错的地方请批评。其实很感兴趣沈老爷子改革中遇到的争议，有这方面资料的人，提供给我看看。）

1784年，黄埔港内，一艘英国船向第一次到中国的美国船鸣礼炮致敬，不幸造成了岸上一个中国人的死亡。

这船的大班被官府逮捕，如果三天之内交不出凶手，要绞死大班，还要逮捕英国东印度公司驻广州的商务监督，而同时，要永久停止西洋各国一切的对华贸易。

船长照办了，还写了一封信：“我希望这可怜的老人不要受伤害，因为那件事完全是一桩不幸的意外。”

这位炮手最终被处以绞刑。

1821 年，美国船上的一名船员失手将瓦罐扔到中国农妇头上致伤，被获绞刑，尸体被送还船上。数年后，英国水手伤中国村民林维喜致死后，中方要求处以绞刑，英方拒绝交出人。

鸦片战争当然主因是利益，但是，也不能低估此事引发的中英冲突之剧烈。基顿在《治外法权在中国的发展》一书中认为：”林维喜被杀案引发的治外法权之争是导致1839年公开敌对的直接原因。”

十九世纪三十年代，西方人决定不向中国地方当局交犯罪嫌疑人，除非此人已经受到本国人民的审判，并明白无误地证明他确已犯了杀人罪。

但是，我看到这里的疑问是，难道数千年中国的刑律中没有故意杀人与过失杀人的定罪差异吗？不会吧。

二

查当时的大清律，规定是“不分戏杀、误杀、擅杀，皆拟绞监候。”

绞监候，意思是死刑缓期执行。

看，有，过失杀人，是可以不必死的呀。

当时的英国人马士说“这种法律如果能公正地执行，那么，英国人是很情愿服从的。因为在这同一个时期里，按照英国的法律，不必说是偷羊盗马，就算是盗窃价值超过12便士的财物，都要被判处惨酷的死刑……”

可见也不是不接受死刑，那么争议究竟在哪儿呢？

马士说“在上述的各个案件中，英国律师的普遍主张是罪状都应属于过失杀人或自卫杀人，而中国法官却普遍主张都属于斗殴杀人，对于这种罪状的惩处，便统统都是‘绞刑’

我能找到的材料中，没有中方当时审理的原始资料，不知道他说的“斗殴杀人”的说法准确不准确，中方认定的依据是什么，但结果肯定是绞了。有两种可能，一是认定故意杀人，绞了。一是认定过失杀人，但出于某种考虑，也绞了。

很明显，中外司法上在定罪和量刑上出现了重大分歧，有分歧也是正常的，就需要一种正当的法律程序、用一种公正的审判方式才能有望得到解决。

关键在于有没有这样的程序和方式？

记载的这几起案件，都没有公开审理，当然也没律师，也没有上诉这一说。

这并非只针对西人，在当时的刑律中，此种状态普遍存在，史料中有当时还算革命青年的汪精卫的评论“中国之民，死于刑者，为数不可记”，法律“以残酷为主义”，故“民多滥死”。

为什么会滥死的原因，也有尖锐的分析“裁判官宁杀无辜，不欲以之逢上吏之不悦；宁杀无辜，不欲以之伤同僚之感情；宁杀无辜，不欲以之益听讼之劳”

马士在书中对当年大清帝国司法传统的描述是，“在中国，一个被指控为犯有罪行的人，仅凭他被控诉一事，就可以被假定为有罪。聘请律师帮助是被禁止的，审判的主要目的是为了迅速结案、恢复秩序而不在于确定事实和恢复公平正义……任何人在中国法庭受审时，都有可能会面临着被刑讯逼供的危险。对外界表现精心执法的最为公开的办法，就是简单地宣告‘一命抵一命”

沈家本是清末法律改革的大拿，他说：“中国之重法，西人每訾为不仁，其旅居中国者皆借口于此，不受中国之约束”。

列强以不平等条约攫取在华领事裁判权后，中国政府为收回司法主权，被迫进行近代的司法改革。1902年清政府下诏宣布立法的宗旨云：““参酌各国法例”，“务期中外通行”，“与各国无大悬绝”。

三

沈家本老爷子主持的这场改革，有几点值得一记：

1 他描述过当时死刑之多，“中国刑法，周时大辟二百，至汉武帝时多至四百九条，当时颇有禁网渐密之议。……计现行律例内，死罪凡八百四十余条，较之顺治年间增十之七、八，不惟为外人所骇闻，即中国数千年来，亦未有若斯之繁且重者也。”而“欧美日本各国死刑，从前极为惨虐，近日则日从轻减，大约少则止数项，多亦不过二、三十项。”

2  他特别奏请将戏杀、误杀、擅杀三项虚拟死罪改为徒流。“此数项罪犯，在各国仅处惩役禁锢之刑。”而“中国现行律例盖虽名为绞罪，不过虚拟死罪之名，多费秋审一番文牍而已。……拟请嗣后戏杀改为徒罪，……误杀、擅杀……现律应拟绞候者，一律改为流罪。使刑罚“总期由重而轻，与各国无大悬绝”。

3 废除凌迟、枭首、戮尸等酷刑，他指出：“夫刑至于死，生命断绝，亦至惨矣。若犹以为轻，而更议其重，将必以一死为未足而淫刑以逞，车裂、菹醢、炮烙、铁梳种种惨毒之为，有加无已，极其残忍之性，互所底止？而死刑不可再分轻重，其理由大可研求矣。”.

4 主张废除残存的刺字肉刑。他认为用肉刑去禁绝犯罪，收效不大，意欲用肉刑去警戒他人，也没什么用。他认为，刺字“在立法之意，原欲使莠民知耻，庶几悔过而迁善。讵知习于为非者，适予以标识，助其凶横；而偶罹法网者，则黥刺一膺，终身受辱，有过无由自新也。”

5.反对刑罚报复主义，主张刑罚的目的在于惩戒和教化罪犯。在沈家本看来，“刑法乃国家惩戒之具，非私人报复之端。若欲就犯罪之手段以分刑法之轻重，是不过私人报复之心，而绝非国家惩戒之意。”根据这一刑法思想，沈家本在修订刑律的同时提出了改良监狱的问题，他认为，“刑罚与监狱相为表里”，“设狱之宗旨，非以苦人辱人，将以感化人也。”

不能不感佩这老爷子啊，那可是一百年前。

第6点很可一说，他制定“罪刑法定”原则，《大清新刑律》第十条规定：“法律无正条者，不问何种行为不为罪。”这被公认为近现代刑法典的基石。

在这个问题上，张之洞曾提出了激烈的反对意见，他认为，如果因法律无规定，不论何项行为都置之不理，就会给刁徒有空可钻，这样法政就会废驰。

沈家本则认为，法者，与民共信之物，法律有明文，才知道什么应做，什么不应做。如果刑律之外，再参考官吏的意见，人们将无所适从。“以律无明文之事，忽授类似之罚，是何异以机杀人”。

他又认为，如果允许司法官于律无规定之时比附其他条文定罪处罚，则其立法、司法兼而有之，就不符合立宪国家的基本原则。

争论之声，在数百年后的孙伟铭案中依然回响。

 （原文链接：http://blog.sina.com.cn/s/blog_48b0d37b0100frw3.html）

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